En la Unión Europea la contestación llevó a 23 miembros a firmar un acuerdo mediante el cual terminan los tratados bilaterales de inversiones entre ellos, asimismo el nuevo tratado de libre comercio entre Reino Unido y Australia no contiene mecanismos de solución de controversias inversor-Estado, y en Latinoamérica Brasil se mantiene fuera del sistema. La posibilidad de que los inversores inicien arbitrajes aun frente a medidas de mayor protección ambiental o de salud pública es uno de los principales argumentos contrarios, aunque no el único.

En este contexto, México enfrenta una nueva odisea en la que entran en juego medidas de protección ambiental, los fondos marinos, un proyecto de minería de fosfato y un tribunal internacional. La demanda viene de manos de Odyssey Marine Exploration, Inc, empresa estadounidense que el 9 de enero de 2019 en su nombre, y en nombre de la mexicana Exploraciones Oceánicas S. de R.L. de C.V. (ExO), notificó su intención de iniciar un arbitraje contra México, conforme a las disposiciones del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN). ¿Cuáles son los puntos centrales de esta odisea? ¿Qué rol juega el medio ambiente?

La empresa estadounidense había trabajado utilizando su experiencia submarina para encontrar un depósito de arenas fosfáticas en la zona económica exclusiva de México, para esto obtuvo una concesión minera por medio de la empresa mexicana Exploraciones Oceánicas. Luego de seis años de inversión, trece meses de trabajos con equipos topográficos, oceanográficos y geólogos para analizar la zona y la tramitación de la aprobación ambiental para continuar el proyecto, este fue rechazado por la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT).

El informe señaló los riesgos del proyecto en la fauna local del Estado de Baja California Sur, en una zona “marina prioritaria a la conservación”, hábitat de la tortuga amarilla en peligro de extensión. Aunque la compañía declaró haber realizado estudios para medir el impacto ambiental, el Gobierno de Baja California Sur entendió que eran insuficientes. Se trataba de un proyecto planeado para más de cincuenta años, por lo que no era viable medir en su verdadero impacto ambiental. A esto se sumaba un eventual conflicto internacional con Estados Unidos por temas pesqueros.

¿Qué planteó la empresa? Básicamente enfatizó que el rechazo no tiene una justificación válida, además destaca en las bondades del proyecto: podría suministrar por más de 100 años a las necesidades de fertilizante de Norte América, México recibiría millones de dólares anuales en regalías e ingresos tributarios, creación de puestos de trabajo y autosuficiencia alimentaria debido a la disponibilidad de fertilizantes.

Al prohibir la continuación del proyecto, su inversión se había visto vulnerada y consideró que México incumplió el TLCAN. La empresa, además de señalar ambiciones políticas de un oficial que se decidió tomar la decisión de cancelar el proyecto, acusa a la SEMARNAT de no tener bases científicas para prohibir el proyecto y no cumplir con sus propias leyes y procedimientos legales.

A nivel interno, atendiendo la solicitud de Odyssey, en 2016 el Tribunal Federal de Justicia Administrativa anuló la decisión de la SEMARNAT de no aprobar el proyecto, concluyendo que era arbitraria e infundada, al tiempo de que la institución actuaba más allá de sus poderes legales. Dado que la Secretaría restituyó su decisión en 2018, Odyssey solicitó el inicio del arbitraje internacional en enero de 2019.

El tribunal arbitral es administrado por el Centro de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones, institución que forma parte del Grupo Banco Mundial, bajo las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (UNCITRAL). En la demanda, el inversor reclama 2,36 mil millones de dólares por las pérdidas de ganancias esperadas. Este caso se suma a la disputa de Legacy Vulcan (también minera) y once disputas más contra México, que aún están pendientes de resolución.

El caso Odyssey no es un caso aislado, el arbitraje de inversiones ha sido escenario de tensión entre la protección ambiental y la protección de la inversión extranjera. Este caso es solo un botón de la muestra. Por ejemplo, cuando Colombia decidió proteger el Páramo de Santurbán, principal reserva de agua dulce del país, pasó de no tener ninguna demanda de inversores extranjeros a sumar seis, solo del sector minería. Una de ellas iniciada por Eco Oro, una minera canadiense. El año pasado, el tribunal del caso consideró que, a pesar de que Colombia tenía derecho de regular en materia ambiental, igualmente incumplió el Tratado de Libre Comercio Colombia-Canadá (2008).

Aunque sería esperable que los países transiten hacia una mayor protección ambiental, los inversores extranjeros presentan demandas por la pérdida de ganancias esperadas. De hecho, la Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo (UNCTAD) reconoció en 2020 que la mayoría de los tratados de inversiones fueron firmados en un momento en que la protección del ambiente o la salud pública, no tenía la gravitación que tiene hoy en las relaciones internacionales.

Ahora bien, aún frente a tratados modernos y “balanceados”, como en el caso Eco Oro, los árbitros continúan aplicando lógicas que responden a los tratados antiguos y la protección del medio ambiente se pone en tela de juicio. Las críticas continúan, casos como Odyssey o Eco Oro no hacen más que confirmar los desbalances del régimen de solución de controversias inversor-Estado.

Magdalena Bas Vilizzio es profesora-investigadora del Departamento de Derecho de la Universidad de Monterrey. Doctora en Relaciones Internacionales por la Universidad Nacional de la Plata, Argentina. Sígala en @magdabasv